枣庄律师代理词：五农民告上法院，乡政府心虚自行撤回《责令限期拆除通知书》

文/北京宋玉成律师

(文中相关隐私信息已做加密处理)

行政诉讼代理词

淮安市清江浦区人民法院：

北京市中盾律师事务所依法接受王XA、王XB、王XC、王XD、李X等五人的委托，指派宋玉成律师负责代理其不服黄码乡人民政府作出的《责令限期拆除通知书》（清黄政限拆字[2018]第1、11、2、8、6号）而引发的五个行政诉讼案件（案号：[2018]苏0812行初49、50、51、52、53号），现根据原告与被告提交的证据，并结合庭审情况，综合发表如下代理意见，供合议庭裁判时参考。

本代理人认为，被告作出的涉案责令限期拆除决定认定事实错误，适用法律不准确，程序更是严重违法，依法应予撤销，原告的诉讼请求依法应当得到人民法院的支持。

具体理由阐述如下：

一、行政诉讼施行举证责任倒置，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。

本案被告黄码乡人民政府作为作出涉案《责令限期拆除通知书》的行政机关，应当在法定举证期限内提交据以作出涉案行政行为的全部证据和依据，包括事实依据和法律依据，但被告提交的证据材料过于简单，答辩状只有寥寥几个字，且未提交作出行政行为法律依据。

二、被告提交的答辩状未加盖黄码乡人民政府公章，不合法。

三、原告王XC是淮安市清江浦区黄码乡某村村民，这在原告的身份信息有清楚体现。

但被告提交的盖有“淮安市清江浦区黄码乡村镇建设服务站”印章的王XC《许可证存根》（编号：建许字[1999]528号），其中的王XC是某村十三组的，并不是原告，原告是某村三组的村民。

在《许可证存根》下方的“应遵事项”中“东墙距葛XX”也可看出，某村三组的王XC（即原告）周边没有葛XX这个人。

四、被告提交的图片是在同一家集中拍摄的，并不是针对涉案的五位原告分别拍摄的，此组证据不能达到被告的证明目的，不能证明其行为合法，不具备合法性。

五、被告作出的《责令限期拆除通知书》程序严重违法。

1、众所周知，责令拆除违法建设行为属于行政处罚的一种，因此被告在作出涉案的行政行为（行政处罚决定）时，除了在实体上要严格遵守《城市规划法》、《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》外，在程序上更要严格遵守《行政处罚法》、《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部令第66号）的相关规定，依法履行立案，调查，召开听证会，告知行政相对人享有陈述权、申辩权，行政机关集体讨论，依法送达行政决定书等等程序，但被告在对五位原告作出涉案行政行为时，未履行任何程序义务，其也未对行政程序提交任何证据加以证明，其在程序上提交的证据是零。

2、被告作出涉案的《责令限期拆除通知书》未依法进行送达，仅仅是将通知书张贴在原告的墙上，该送达不属于留置送达、直接送达、公告送达、委托送达、转交送达等合法的六种送达方式中的任何一种。

六、被告行政行为适用法律错误。

被告在其《责令限期拆除通知书》中，认为其适用《城乡规划法》第65条、《江苏省城乡规划条例》第42条，但《城乡规划法》2008年1月1日施行，《江苏省城乡规划条例》2010年7月1日施行，而五位原告的房屋的建造时间均早于2008年1月1日。

《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

《立法法》确立了“法不溯及既往”的法律适用原则，本案中，被告在其作出《责令限期拆除通知书》中列举的法律规定不适用原告的房屋。

根据行政诉讼的举证规则，被告有责任有义务对原告房屋的建造时间进行举证，以证明其作出涉案的《责令期限拆除通知书》适用的法律是正确的，但被告对此未向人民法院提交任何证据，依法应当承担举证不能的不利法律后果。

七、被告无作出涉案《责令限期拆除通知书》（清黄政限拆字[2018]第1、11、2、8、6号）的职权，即被告黄码乡人民政府不具备作出涉案行政行为的主体资格，被告行为属于行政越权行为，这是本案中被告行为最为重要的违法之处。

代理人将分三点对此进行阐述：

1、根据《城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

《江苏省城乡规划条例》第四十二条规定，农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的，应当向乡、镇人民政府提交宅基地使用证明或者房屋权属证明、村民委员会意见、新建住宅相关图件等有效证明文件，由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。

根据上述法律法规的规定，黄码乡人民政府欲图对原告进行处罚并作出涉案的《责令限期拆除通知书》时，应当证明五位原告的房屋在淮安市清江浦区的乡规划、村庄规划范围内，但被告对此重要事实未举证，应当承担举证不能的不利法律后果。

2、相反从被告提交的证据看，可以证明原告的房屋不在乡规划、村庄规划范围内。

庭审中，被告提交了一份《淮安市清江浦区（黄码乡）控制性详细规划》。

《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款规定，本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。

城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。

根据上述规定可以知道，只有城市规划、镇规划才可能详细规划（包括控制性详细规划和修建性详细规划），对于乡规划、村庄规划则不存在控制性详细规划，因此，从被告自己提交的证据可以反推出原告的房屋不在乡规划、村庄规范范围内，只可能在城市规划、镇规划范围内，因此被告无权作出涉案的《责令限期拆除通知书》。

3、原告王XB提交了一份1996年12月31日《建设工程规划许可证》（编号为1996年0618），在这份《建设工程规划许可证》中明确写道根据《城市规划法》第三十二条的规定核准。

而《城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。

故此，结合上述规定以及王XB提交的《建设工程规划许可证》，五位原告房屋所在地早在上个世纪90年代中期即已经被列入到淮安市的城市规划区范围内，根本不在乡、村庄规划范围内，黄码乡人民政府根本没有作出涉案《责令限期拆除通知书》的行政职权。

综上，原告代理人认为，被告作出的涉案行政行为无论在认定事实上，还是在适用法律上，还是在程序上，均严重违法违规，无任何合法性可言，千疮百孔，被告的行为应当被撤销，原告的诉讼请求应当得到人民法院的支持，恳请淮安市清江浦区人民法院能够以壮士断腕的勇气和魄力排除来自行政机关的不当干预，依法作出公正的行政裁判。

代理人（签名）： 宋玉成       

                                 北京市中盾律师事务所

                                    2018年4月17日